北京市大吉利酒家与北京飞鸟鱼服装服饰有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审被告）北京市大吉利酒家，住所地北京市西城区复兴门外大街甲7号楼下。

法定代表人张嘉珑，总经理。

委托代理人柴金池，男，1960年5月30日出生。

委托代理人曹岩，北京曹岩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）北京飞鸟鱼服装服饰有限公司，住所地北京市朝阳区安贞里三区27号楼3门102。

法定代表人王文君，总经理。

委托代理人风志，北京市仁杰律师事务所律师。

上诉人北京市大吉利酒家（以下简称大吉利酒家）因与被上诉人北京飞鸟鱼服装服饰有限公司（以下简称飞鸟鱼公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民（商）初字第24094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成由法官李丽担任审判长，法官赵婧雪、李楠参加的合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。大吉利酒家委托代理人柴金池、曹岩，飞鸟鱼公司法定代表人王文君及委托代理人风志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

飞鸟鱼公司在一审中起诉称：飞鸟鱼公司与大吉利酒家于2013年10月5日签订《合作承包协议》一份，约定大吉利酒家将位于北京市西城区复兴门外大街甲7号底商面积266平方米的房屋提供给飞鸟鱼公司用于经营使用，使用期限自2013年10月5日至2016年10月4日止。合同签订后，飞鸟鱼公司支付保证金及租金后取得该房屋使用权。此后，飞鸟鱼公司在征得大吉利酒家同意并取得大吉利酒家授权书的前提下对外招商，并于2013年10月、11月间分别与商户签订了商业用房合作协议。协议履行至2014年8月，大吉利酒家突然向飞鸟鱼公司发出解约通告，以飞鸟鱼公司违约为由通知飞鸟鱼公司解除《合作承包协议》。飞鸟鱼公司认为大吉利酒家的行为没有任何事实和法律依据，双方签订的协议书依法有效，应当严格履行。飞鸟鱼公司与大吉利酒家协商未果，故诉至法院要求判令：1、确认大吉利酒家解除合同无效；2、大吉利酒家继续履行与飞鸟鱼公司于2013年10月5日签订的《合作承包协议》，将北京市西城区复兴门外大街甲7号底商面积266平方米的房屋继续提供给飞鸟鱼公司使用；3、大吉利酒家承担该案诉讼费用。后经法院释明，飞鸟鱼公司转而要求判令：1、大吉利酒家赔偿飞鸟鱼公司可得利益189.75万元；2、大吉利酒家赔偿飞鸟鱼公司装修损失14万元；3、大吉利酒家支付飞鸟鱼公司违约金95833元；4、大吉利酒家退还飞鸟鱼公司交纳的保证金11.25万元。

飞鸟鱼公司向法院提交以下证据予以证明：1、《合作承包协议》；2、2013年10月17日的收条；3、平面图；4、3份授权书；5、3份《商业用房合作协议》、《合作协议》；6、解约通告；7、微信截图及短信；8、2013年12月1日平面图；9、王文君与张嘉珑的2段电话录音；10、王文君与赵巍的4段录音、王文君与李治国的1段录音；11、2份解除合同通知书、权利转让书、短信截图；12、7张浦发银行个人网银互联汇出回单及账户历史明细查询；13、会议纪要、王文君应退款明细表；14、3份北京企业信用信息网查询结果；15、2010年10月25日的《商业用房合作协议》；16、2013年10月14日《补充协议》；17、5张照片。

大吉利酒家在一审中答辩称：飞鸟鱼公司违反合同第八条第四款第一项的约定，将房屋擅自转租他人，已经构成违约，大吉利酒家有权解除合同。大吉利酒家已于2014年9月16日通过公证快递邮寄的方式向飞鸟鱼公司发出了解除协议通知书，飞鸟鱼公司法定代表人王文君于2014年9月17日签收，本案诉争合同已于2014年9月17日解除。故不同意飞鸟鱼公司关于确认解除合同无效及继续履行合同的诉讼请求。针对飞鸟鱼公司转而要求其赔偿损失的诉讼请求，大吉利酒家发表如下答辩意见：不同意飞鸟鱼公司主张的可得利益计算方式，四个商家均与飞鸟鱼公司解除了合同，不存在可得利益的计算基础；飞鸟鱼公司无法提交票据证明装修费，大吉利酒家不认可装修金额，也不同意支付；关于飞鸟鱼公司主张的违约金和保证金，同意按照合同约定办理。

大吉利酒家向法院提交以下证据予以证明：1、《合作承包协议》；2、情况说明及2份证明；3、3份《商业用房合作协议》、《合作协议》；4、聘任书和承诺书；5、公证书及快递查询单。

经法院庭审质证，大吉利酒家认可飞鸟鱼公司提交的证据1、2、4-6、8、9、11-17的真实性；仅认可证据7中部分微信记录及短信的真实性，对其余部分的真实性不予认可；对证据3、10的真实性均不认可；并对飞鸟鱼公司提交的部分证据的关联性及（或）证明目的持有异议。

飞鸟鱼公司认可大吉利酒家提交的证据1、3-5的真实性；仅认可证据2中情况说明的真实性，对其余部分的真实性不予认可；并对大吉利酒家提交的部分证据的关联性及（或）证明目的持有异议。

法院对飞鸟鱼公司的证据1-9、11-17予以确认，对证据10不予确认；对大吉利酒家的证据1-5予以确认。

法院根据到庭当事人陈述及上述认证查明：

北京隆盛大吉利商贸中心（以下简称隆盛大吉利）是大吉利酒家法定代表人张嘉珑于2010年注册成立的个体工商户。隆盛大吉利没有实际经营行为，其业务开展主要是协助大吉利酒家做一些辅助工作，由此产生的相应法律后果由大吉利酒家承担。

2013年9月7日，大吉利酒家聘任王文君为大吉利酒家业务经理，全权负责新产品开拓合作事宜。2013年9月14日，大吉利酒家出具《授权书》，载明大吉利酒家张嘉珑授权飞鸟鱼公司王文君为大吉利酒家代理人，全权处理一切对外合作事宜。有效期为2013年9月14日至2016年9月13日。2013年10月17日，王文君出具《承诺书》，承诺在被大吉利酒家法定代表人张嘉珑授权期间，尽职尽责完成招商引资，创新合作工作，凡需签署的一切协约保证经张嘉珑书面确认，方可实施，否则对由此产生的一切法律纠纷负全责。有效期：2013年9月14日至2016年9月13日。

2013年10月5日，飞鸟鱼公司与大吉利酒家签订《合作承包协议》，约定大吉利酒家将经营权交付飞鸟鱼公司使用，飞鸟鱼公司按照大吉利酒家现有的营业执照规定的经营范围进行经营，提供品牌，相应的专业管理，并承担全部的法律责任。飞鸟鱼公司自主管理日常事务，单独核算、自负盈亏，确保大吉利酒家得到事务承包金为税后每年115万元。商业用房所在地为北京市西城区复兴门外大街甲7号底商。房屋面积（套内）266平方米（以按外墙体为界实际测量）。大吉利酒家提供营业执照营业项目为：销售服装服饰，鞋帽，工艺礼品，日用百货。合作承包合作期自2013年10月5日起至2016年10月4日止。飞鸟鱼公司应于承包合同签订之日起，一次性向大吉利酒家交纳11.25万元作为飞鸟鱼公司履行本合同的保证金。保证金在本承包合同期满终止时，飞鸟鱼公司无续约且无违约行为未给大吉利酒家造成任何财产损失，并顺利交接完后保证金如数退还不付利息。飞鸟鱼公司保证每一季度向大吉利酒家支付一次性承包金28.75万元，同时飞鸟鱼公司承诺交纳承包金时提前一个月，直至承包期满，每逾期超过一天大吉利酒家收取飞鸟鱼公司滞纳金300元直至承包金交齐，逾期超过十天的大吉利酒家可按违约处理终止合同并没收押金。飞鸟鱼公司应分别于2013年9月5日、2013年12月5日、2014年3月5日、2014年6月5日、2014年9月5日、2014年12月5日、2015年3月5日、2015年6月5日、2015年9月5日、2015年12月5日、2016年3月5日和2016年6月5日支付承包金28.75万元。大吉利酒家负责营业执照的年审，部分税务工作的指导，以及职工办理更换各种证件的指导。飞鸟鱼公司有义务按照税务部门规定交纳相关税费。飞鸟鱼公司有义务告知员工经营中的承包性质，确保合作愉快。门牌广告使用权归飞鸟鱼公司所有，门牌广告的主体内容可作飞鸟鱼公司各品牌标识，但在门头要有与营业执照名称一致的标识。承包期间飞鸟鱼公司负责房屋日常维护并承担维修费用，确保房屋及设施的安全。承包期间水、电、气、排污、门前三包、供暖费、垃圾费、扰民费、残疾人保障金、职工保险、公关费等，一切经营中发生的费用按规定的价格标准由飞鸟鱼公司交纳，如遇调整按调整后交纳。如因房屋产权问题或大吉利酒家的债权债务所导致飞鸟鱼公司不能继续经营的，或因大吉利酒家原因造成提前终止合同的，大吉利酒家须赔偿由此给飞鸟鱼公司带来的直接经济损失及违约金1个月租金。飞鸟鱼公司有下列情形之一的，大吉利酒家可以终止合同，收回房屋，不退还保证金和承包金，并承担相应的经济损失，责任全部由飞鸟鱼公司承担：（1）未经大吉利酒家许可，擅自将承包房转租、转借、改变房屋用途的；（2）利用承包房进行违法犯罪活动影响恶劣的或因飞鸟鱼公司原因被吊销营业执照；（3）因飞鸟鱼公司管理不善给大吉利酒家造成重大经济损失的或超过10天未缴纳承包金。2013年10月17日，大吉利酒家收到飞鸟鱼公司支付的合作保证金11.25万元，张嘉珑以隆盛大吉利的名义出具收条。

2013年8月5日，飞鸟鱼公司与北京戴英服装服饰有限公司（以下简称戴英公司）签订《商业用房合作协议》，约定飞鸟鱼公司将位于北京市西城区复兴门外大街甲7号的底商与戴英公司合作，用于销售服装，套内面积约53平方米。承包期自2013年10月8日至2016年10月7日止。年承包金为65万元。承包金按半年支付，每次一次性付清。押金为9.5万元。承包期内，如戴英公司提前终止合作，必须提前一个月以书面形式通知飞鸟鱼公司，并支付二个月的承包金给飞鸟鱼公司作为违约金。2013年10月14日，飞鸟鱼公司与戴英公司签订《补充协议》约定双方协商将戴英公司现在的店铺位置移到最西面的那间，飞鸟鱼公司负责按现在戴英公司店铺的装修标准进行基建工作，费用由飞鸟鱼公司负责。除基建外的其他工作及费用由戴英公司负责。承包金由原来的每年65万元调整到每年60万元。

2013年8月7日，飞鸟鱼公司与赵巍签订《商业用房合作协议》，约定飞鸟鱼公司将位于北京市西城区复兴门外大街甲7号的底商与赵巍合作，用于销售服装，套内面积约70平方米。承包期自2013年10月8日至2016年10月4日止。年承包金为50万元。承包金按半年支付，每次一次性付清。押金为4万元。承包期内，如赵巍提前终止合作，必须提前一个月以书面形式通知飞鸟鱼公司，并支付二个月的承包金给飞鸟鱼公司作为违约金。

2013年10月17日，隆盛大吉利出具《授权书》，载明隆盛大吉利授权飞鸟鱼公司王文君全权负责和北京锦上芙蓉时装有限公司（以下简称芙蓉公司）的合作事宜。2013年11月1日，飞鸟鱼公司与芙蓉公司签订《商业用房合作协议》，约定飞鸟鱼公司将位于北京市西城区复兴门外大街甲7号的底商与芙蓉公司合作，用于销售服装，套内面积约107平方米。承包期自2013年11月18日至2016年9月13日止。年承包金为68万元。承包金按半年支付，每次一次性付清。押金为5.6万元。承包期内，如芙蓉公司提前终止合作，必须提前一个月以书面形式通知飞鸟鱼公司，并支付二个月的承包金给飞鸟鱼公司作为违约金。

2013年10月，王文君联系张嘉珑索要一份授权书，以便与北京明弘科贸有限责任公司（以下简称明弘公司）签订合作协议。张嘉珑则要求王文君提供飞鸟鱼公司营业执照副本加盖公章，所有合作协议文本一式三份，大吉利酒家留一份存档。2013年10月17日，隆盛大吉利出具《授权书》，载明隆盛大吉利授权飞鸟鱼公司王文君全权负责和明弘公司的合作事宜。2013年11月1日，飞鸟鱼公司与明弘公司签订《合作协议》，约定飞鸟鱼公司将位于北京市西城区复兴门外大街甲7号的底商提供与明弘公司合作，用于销售“植物医生”化妆品。合作用房套内面积约50平方米。合作期限自2013年11月1日至2016年10月4日止。明弘公司每年向飞鸟鱼公司支付承包金30万元。明弘公司向飞鸟鱼公司支付押金2.5万元。承包金按半年支付一次，每次15万元。2013年12月，王文君和张嘉珑因“植物医生”卖化妆品需要营业执照增项以及风险保证金等事宜多次联系沟通。

2013年12月24日，张嘉珑与王文君通话时表示：有人说王文君不信守承诺，合同都挂羊头卖狗肉，但张嘉珑认为这些都是小事；王文君在招商引资上有重大贡献，而且招的这几个商家也是有名有头有脸的；张嘉珑去芙蓉公司的商铺转悠过，还买了两件衣服，商户给打了折，觉得该商户的刘总很给面子。此次通话中，张嘉珑和王文君均流露出不看好服装店能够在此处长期稳定经营的意思。

在《合作承包协议》履行过程中，戴英公司、赵巍、芙蓉公司和明弘公司四家商户在北京市西城区复兴门外大街甲7号底商的商铺内均使用隆盛大吉利的证照从事经营活动。芙蓉公司和明弘公司所开设的商铺，除使用诉争《合作承包协议》项下房屋面积外，实际上还占用了少量大吉利酒家与飞鸟鱼公司签订的另一份《合作承包合同》项下房屋面积。

上述合同签订后，飞鸟鱼公司依约向大吉利酒家支付承包金；戴英公司等四商户亦依约向飞鸟鱼公司支付承包金。但自2014年8月中旬起，飞鸟鱼公司与大吉利酒家就是否继续履行《合作承包协议》发生争议。此后，飞鸟鱼公司收取了赵巍支付的2014年10月至2015年4月的承包金25万元。2014年9月4日至9月5日，飞鸟鱼公司以转账方式交付大吉利酒家承包金28.75万元。

2014年8月13日，隆盛大吉利向王文君送达《解约通告》（落款日期为2014年8月6日），以未曾授权王文君以飞鸟鱼公司名义与第三方签订协议，王文君越权招租以飞鸟鱼公司名义与第三方商户签订合同，无视对其作出的承诺，且利用阴阳合同欺骗其为由，决定解除《合作承包协议》，并表示王文君以二房东身份与第三方商户签订的合作协议无效。2014年8月13日，大吉利酒家和隆盛大吉利就解聘、解约，索要商户押金、合作金，以及附条件支付100万元补偿等事宜，草拟会议纪要并向王文君送达，但王文君拒绝签署该会议纪要。

2014年9月16日，大吉利酒家通过公证快递邮件的方式，向飞鸟鱼公司法定代表人王文君邮寄《解除协议通知书》称：大吉利酒家于2013年10月5日与飞鸟鱼公司签订《合作承包协议》。按照该协议第八条第四款约定，飞鸟鱼公司未经大吉利酒家许可，擅自将承包房转租、转借、改变房屋用途的，大吉利酒家可以终止合同，收回房屋，责任全部由飞鸟鱼公司承担。目前，大吉利酒家发现飞鸟鱼公司已将承包房屋转租于他人，飞鸟鱼公司已严重违约，大吉利酒家享有协议解除权，经大吉利酒家研究决定于2014年9月16日解除上述《合作承包协议》。因飞鸟鱼公司违约行为给大吉利酒家造成的损失，大吉利酒家将保留追究的权利。王文君于2014年9月17日收到上述邮件。

2014年9月，因大吉利酒家与飞鸟鱼公司解除《合作承包协议》，戴英公司、赵巍、芙蓉公司和明弘公司分别与飞鸟鱼公司解约。

一审法院另查，大吉利酒家与飞鸟鱼公司于2013年8月24日签订《合作承包合同》，涉及北京市西城区复兴门外大街甲7号底商的另一部分房屋面积（664平方米），约定年承包金为140万元。就《合作承包合同》，飞鸟鱼公司曾向法院起诉大吉利酒家（2014年西民（商）初字第23741号案件），要求确认对方解除合同无效，继续履行合同，后因其未按期补交案件受理费，法院对该案本诉部分按撤诉处理；大吉利酒家在该案诉讼过程中曾提出反诉，后申请撤回反诉，法院予以准许。此外，在该案诉争《合作承包协议》之前，大吉利酒家与飞鸟鱼公司就涉案房屋曾达成其他合同，并已经履行完毕。

一审法院判决认定，飞鸟鱼公司与大吉利酒家之间签订的《合作承包协议》，是双方当事人的真实意思表示。依据该协议约定，飞鸟鱼公司未经大吉利酒家许可，擅自将承包房转租、转借、改变房屋用途的，大吉利酒家可以终止合同，收回房屋，责任全部由飞鸟鱼公司承担。大吉利酒家认为飞鸟鱼公司未经其许可，擅自将承包房转租他人，故依据上述合同解除条款提出解除合同。飞鸟鱼公司则认为大吉利酒家对转租房屋事宜是明知且予以积极配合的，不存在合同约定的解除事由。在《合作承包协议》以及飞鸟鱼公司分别与戴英公司等四商户签订的协议中，均包括使用承包房相应面积的约定，结合当事人陈述意见，双方对于承包房被转租的事实其实并无实质性争议，其核心分歧在于大吉利酒家对于转租事宜是否知情且许可。依据飞鸟鱼公司提交的授权书、微信截图、短信、王文君与张嘉珑的电话录音内容，以及大吉利酒家提交的承诺书等证据，法院认为大吉利酒家对于飞鸟鱼公司开展对外招租相关事宜是知情且配合的，并曾要求飞鸟鱼公司提交合作协议等相关材料进行备案。此外，大吉利酒家法定代表人张嘉珑最迟于2013年12月就明确知晓有商户与飞鸟鱼公司签订协议，而非与大吉利酒家签约，但她当时并未就此提出异议，反而认为“合同挂羊头卖狗肉”不过是小事，并曾在商户店内购物。大吉利酒家明知飞鸟鱼公司存在转租行为，却并未及时加以阻止或者立即要求解除合同，显然已经构成对转租行为的许可和放纵。大吉利酒家关于其直至2014年7月因工商检查才知晓转租相关事宜，飞鸟鱼公司系擅自转租承包房的主张，缺乏相应事实依据且有悖常理，法院不予采纳。在大吉利酒家不能证明本案中存在其他足以令其单方解除合同的约定或法定事由的情况下，其以隆盛大吉利名义发出《解约通告》，以自身名义发出《解除协议通知书》均属无效。大吉利酒家关于行使合同约定解除权解除诉争合同的答辩意见，法院不予采纳。

虽然大吉利酒家要求解除合同应属无效，但鉴于大吉利酒家明确拒绝继续履行《合作承包协议》，且戴英公司等四商户亦分别与飞鸟鱼公司解除合同，综合考虑诉争合同性质及案件具体情况，在该案双方无法协议解除合同的情况下，强制继续履行合同存在现实困难，故法院认定飞鸟鱼公司和大吉利酒家的合同目的已经不能实现，诉争合同应当解除。尽管法院并未采纳《解除协议通知书》的解约理由，但综合考虑该案具体情况，法院确认《合作承包协议》于该通知到达之日（即2014年9月17日）解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

经法院释明《合作承包协议》不能继续履行而应当解除后，飞鸟鱼公司转而要求大吉利酒家赔偿可得利益189.75万元（在剩余合同期内，扣除已收取赵巍的25万元，飞鸟鱼公司还应再收取四商户共计391万元，扣除已支付大吉利酒家的28.75万元，飞鸟鱼公司还需再支付201.25万元，其收益支出差额即可得利益）、装修损失14万元，支付违约金95833元并退还保证金11.25万元。法院认为，大吉利酒家在缺乏相应约定或法定事由的情况下，单方提前解除《合作承包协议》已构成违约，应赔偿飞鸟鱼公司相应损失。其赔偿数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

关于可得利益损失，根据飞鸟鱼公司与戴英公司等四商户分别签订的合同，飞鸟鱼公司每年可收取承包金共计208万元，根据《合作承包协议》飞鸟鱼公司每年须支付大吉利酒家承包金115万元，故在上述合同项下飞鸟鱼公司存在每年93万元的合同期待利益。就承包房的使用权而言，大吉利酒家是第一手权利人，飞鸟鱼公司是第二手权利人，戴英公司等四商户是第三手权利人；后手依次根据相应合同从其前手处继受相应权益。作为第三手权利人，戴英公司等四商户为保障自身权益，在其上两手权利人之间发生纠纷后，陆续与飞鸟鱼公司解除合同的行为，显然与大吉利酒家主张解除《合作承包协议》之间存在重要因果关系。由于大吉利酒家的违约行为，致使上述合同均无法继续履行，导致飞鸟鱼公司遭受每年93万元的合同期待利益损失，大吉利酒家对此应予赔偿。但法院还注意到：一、通过双方法定代表人之间的通话，可以看出双方对于服装店能否在涉案房屋长期稳定经营均持怀疑态度，即双方对于戴英公司等商户不能完全按照约定期限履行合同的风险是有所预见的。如果发生商户因故提前解约的情况，飞鸟鱼公司能否及时联系其他商户签订合同，以及新合同约定的承包金标准有无变化，均存在不确定性。故在计算可得利益赔偿额时，法院将酌情予以扣减。二、飞鸟鱼公司自认芙蓉公司和明弘公司的商铺，除使用诉争《合作承包协议》项下房屋面积外，还占用了少量大吉利酒家与飞鸟鱼公司之间另一份协议项下的房屋面积。飞鸟鱼公司还表示在本案中一并主张涉及戴英公司等四商户的合同期待利益损失，其与大吉利酒家因另一份合同发生纠纷的，不会重复主张相应损失赔偿。法院认为，双方在另一份合同项下的纠纷，并不必然阻碍飞鸟鱼公司继续履行或瑕疵履行其与芙蓉公司、明弘公司分别签订的合同，但确有诱发合同变更（如减少承包金、缩短合同期限或者解除合同）的风险，故在计算可得利益赔偿额时，法院将酌情予以扣减。三、虽然飞鸟鱼公司将赵巍交付的25万元视为其已经实现的收益，并在其主张的可得利益金额中做相应扣减，但法院认为飞鸟鱼公司在其与赵巍之间的合同解除后，还能否如数收取上述款项是有可能存在争议的。在飞鸟鱼公司自述赵巍已将相关款项的追索权利转让给他人的情况下，如果直接将这25万元认定为飞鸟鱼公司已经实现的合法收益，则可能构成对案外人相关权益的侵害。故法院在计算可得利益赔偿额时，不将其视为飞鸟鱼公司已经实现的收益予以扣减。权利人若因上述25万元款项与飞鸟鱼公司发生纠纷的，可自行主张权利。四、飞鸟鱼公司关于在计算可得利益时，将2014年9月支付大吉利酒家的28.75万元，视为其已付成本的主张，理由正当，法院予以准许。综合考虑以上因素，法院最终酌定大吉利酒家须赔偿飞鸟鱼公司可得利益共计145万元。飞鸟鱼公司关于可得利益的诉讼请求中，超出法院认定范围的部分，法院不予支持。大吉利酒家关于不存在可得利益计算基础的答辩意见，法院不予采纳。

关于装修损失，飞鸟鱼公司未举证证明实际发生诉争14万元装修费用，且飞鸟鱼公司自述装修费用之所以发生，是其为调整戴英公司商铺位置，自费对承包房进行了装修。显然飞鸟鱼公司之所以愿意自费装修，是为了优化配置诉争合同项下承包房面积资源，以便进一步招商并最终获取更多承包金收益。即自费装修是其获取将来承包金收益的前提条件。在法院已酌定部分支持飞鸟鱼公司关于可得利益损失的主张，且飞鸟鱼公司不能证明大吉利酒家同意负担相应费用的情况下，上述装修费用应视为飞鸟鱼公司为履行诉争合同而支出的经营成本，不应视为其直接损失。故飞鸟鱼公司关于装修损失的诉讼请求，缺乏相应事实和法律依据，法院不予支持。大吉利酒家关于不同意承担装修费的答辩意见，法院予以采纳。

关于违约金，《合作承包协议》约定如因大吉利酒家原因造成提前终止合同的，大吉利酒家须赔偿由此给飞鸟鱼公司带来的直接经济损失及违约金1个月租金。故飞鸟鱼公司要求大吉利酒家赔偿违约金95833元的诉讼请求，并未超出合同约定的违约金标准，法院予以准许。

关于保证金，《合作承包协议》约定保证金在承包合同期满终止时，飞鸟鱼公司无续约且无违约行为未给大吉利酒家造成任何财产损失，并顺利交接完后保证金如数退还不付利息。因大吉利酒家违约提前解除合同，且不能举证证明存在应当扣减诉争保证金的约定或法定事由，故飞鸟鱼公司要求大吉利酒家退还保证金11.25万元的诉讼请求，理由正当，法院予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京市大吉利酒家于判决生效后十日内赔偿北京飞鸟鱼服装服饰有限公司可得利益损失一百四十五万元；二、北京市大吉利酒家于判决生效后十日内支付北京飞鸟鱼服装服饰有限公司违约金九万五千八百三十三元；三、北京市大吉利酒家于判决生效后十日内退还北京飞鸟鱼服装服饰有限公司保证金十一万二千五百元；四、驳回北京飞鸟鱼服装服饰有限公司的其他诉讼请求。如果北京市大吉利酒家未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

大吉利酒家不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由是：

一、一审法院判决认定大吉利酒家对飞鸟鱼公司转租涉案房屋是知情且许可的，属于错误分配举证责任，认定事实错误。飞鸟鱼公司认可存在转租涉案房屋的情形，其应当对转租经大吉利酒家许可承担举证责任。一审法院依据飞鸟鱼公司提交的授权书、微信截图、短信记录、王文君与张嘉珑的通话录音内容以及大吉利酒家提交的承诺书等证据，认为大吉利酒家对飞鸟鱼公司招租事宜是知青且配合的，混淆了代理招租与转租的区别。一审法院由此认定大吉利酒家发出的《解除协议通知书》无效，属认定事实错误；

二、一审法院判决认定事实错误。飞鸟鱼公司与戴英公司之间合同产生的租金损失与大吉利酒家无关，更不能计入本案损失。飞鸟鱼公司明知无转租权而转租，且在其与戴英公司签订合同时，尚未与大吉利酒家签订《合作承包协议》，该合同与本案因承包经营权产生的纠纷无关。飞鸟鱼公司分别与赵巍、芙蓉公司、明弘公司系之间的合同均存在上述情形，飞鸟鱼公司与赵巍、芙蓉公司、明弘公司之间的合同，均与本案因承包经营权产生的纠纷无关。一审法院没有认定王文君与张嘉珑谈话时王文君故意隐瞒了其已签订完转租合同的事实，王文君根本没有告知自己是转租性质及获利金额，王文君已违反了最基本的诚信准则；

三、一审法院保护了“转租行为及收益”是错误的，与双方协议目的相违背。《合作承包协议》的目的是承包经营，而非授权转租。《合作承包协议》核心内容是：飞鸟鱼公司按照大吉利酒家营业执照规定的经营范围进行经营。若飞鸟鱼公司经营不善，扣除承包金等经营成本后其营业利润可能为零或为负数。大吉利酒家“营业执照的经营范围”没有房屋出租，《授权书》里也没有授权出租房屋事宜，故飞鸟鱼公司出租房屋的行为不是依据《合作承包协议》所产生，其出租房屋所得不是依据《合作承包协议》产生的合法收入。飞鸟鱼公司当“二房东”出租房屋的行为侵害了大吉利酒家的合法权益，不能得到法律保护；

四、一审法院判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，而非适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。一审法院应依据该条款的规定判决。关于间接经济损失（可得利益）不在赔偿范围内，因为在签订《合作承包协议》时，大吉利酒家无法预料飞鸟鱼公司会出租房屋获利。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定将间接经济损失计入赔偿范围是错误的；

五、一审法院超审限判决，程序错误；综上，大吉利酒家请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判驳回飞鸟鱼公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由飞鸟鱼公司承担。

飞鸟鱼公司在二审中提交书面答辩意见称：

一、双方的合同关系名为承包，实为租赁，本案合同关系是租赁合同关系；二、大吉利酒家对飞鸟鱼公司转租一事早就知情并予以积极配合。大吉利酒家在庭审中多次表示与飞鸟鱼公司是承包关系，飞鸟鱼公司自己经营挣多少钱他不管，就是不能转租。但事实上，大吉利酒家对飞鸟鱼公司转租房屋一事非但早就知情，而且为飞鸟鱼公司的转租提供了积极的配合。三、一审法院判决适用法律正确。综上，飞鸟鱼公司不同意大吉利酒家的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人提交的上述证据及双方当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：大吉利酒家与飞鸟鱼公司签订的《合作承包协议》，系双方当事人的真实意思表示，形式和内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依据该协议约定，合作承包期自2013年10月5日起至2016年10月4日止。飞鸟鱼公司未经大吉利酒家许可，擅自将承包房转租、转借、改变房屋用途的，大吉利酒家可以终止合同，收回房屋，责任全部由飞鸟鱼公司承担。本案的争议焦点是，大吉利酒家与飞鸟鱼公司哪一方违反了上述《合作承包协议》的约定，哪一方应承担相应的违约责任。大吉利酒家认为飞鸟鱼公司未经其许可，擅自将承包房转租他人，违反了《合作承包协议》的约定，其有权提出解除合同，其向飞鸟鱼公司发出的《解除协议通知书》应发生《合作承包协议》解除的效力，且飞鸟鱼公司应承担违约责任；飞鸟鱼公司则认为大吉利酒家对转租房屋事宜是明知且予以积极配合的，并非其擅自转租涉案房屋，不存在合同约定的解除事由，大吉利酒家系擅自解除《合作承包协议》，给飞鸟鱼公司造成了损失，大吉利酒家应承担违约责任。

大吉利酒家与飞鸟鱼公司对于承包房被转租的事实并无实质性争议，其核心分歧在于大吉利酒家对于转租事宜是否知情且许可。大吉利酒家若对于转租事宜是否知情且许可，则谈不上飞鸟鱼公司“擅自将承包房转租、转借、改变房屋用途”，不能适用《合作承包协议》中关于解除的条款约定。依据飞鸟鱼公司提交的《授权书》、微信截图、短信、王文君与张嘉珑的电话录音内容，以及大吉利酒家提交的承诺书等证据，可以证实大吉利酒家对于飞鸟鱼公司开展对外招租相关事宜是知情且配合的，并曾要求飞鸟鱼公司提交合作协议等相关材料进行备案。此外，大吉利酒家法定代表人张嘉珑最迟于2013年12月就明确知晓有商户与飞鸟鱼公司签订协议，而非与大吉利酒家签约，但她当时并未就此提出异议，并曾在商户店内购物。一审法院认定大吉利酒家对于飞鸟鱼公司开展对外招租相关事宜是知情且配合的，并无不当之处。大吉利酒家以隆盛大吉利名义向飞鸟鱼公司发出《解约通告》，以自身名义向飞鸟鱼公司发出《解除协议通知书》均属无效。一审法院基于“大吉利酒家明确拒绝继续履行《合作承包协议》，且戴英公司等四商户亦分别与飞鸟鱼公司解除合同”的事实，综合考虑诉争合同性质及案件具体情况，认定《合作承包协议》于《解除协议通知书》到达之日解除，亦无不当之处。大吉利酒家在缺乏相应约定或法定事由的情况下，在《合作承包协议》约定的履行期内，单方提前解除《合作承包协议》已构成违约，应依据《合作承包协议》的约定及《中华人民共和国合同法》的规定，赔偿飞鸟鱼公司相应损失。

一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定判决大吉利酒家赔偿飞鸟鱼公司的可得利益损失是正确的。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条是关于“损害赔偿范围”的规定，而《中华人民共和国合同法》第一百一十四条是关于违约金标准的规定。本案中，违约金标准已在双方之间的《合作承包协议》中有明确约定；而可得利益损失是大吉利酒家违约给飞鸟鱼公司造成的损失的一部分，应当计入损害赔偿范围内。一审法院适用《中华人民共和国合同法》的上述规定，在扣除飞鸟鱼公司经营成本、酌减项目等金额后，判决大吉利酒家赔偿飞鸟鱼公司可得利益损失145万元，亦无不当之处。

综上，大吉利酒家的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无违法之处，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费24767元，由北京飞鸟鱼服装服饰有限公司负担6479元（已交纳），北京市大吉利酒家负担18288元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。

二审案件受理费24767元，由北京市大吉利酒家负担（已交纳）。

本判决为终审判决。