刘东等与张学超执行异议之与二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

上诉人（原审原告、被执行人）：刘东，男，1963年10月17日出生，汉族，住北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：陈广海，北京安朗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁中袁，北京安朗律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：张学超，男，1974年6月29日出生，汉族，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：彭鹏，北京市仁杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张磊，北京市仁杰律师事务所实习律师。

原审第三人（被执行人）：北京美膳坊餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区菜户营东街甲34号。

法定代表人：刘东。

上诉人刘东因与被上诉人张学超、原审第三人北京美膳坊餐饮管理有限公司（以下简称美膳坊公司）执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初28055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

刘东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持刘东的一审全部诉讼请求，不追加刘东为（2013）丰执字第06003号案件的被执行人，或将本案发回重审；2.本案的诉讼费用全部由张学超负担。事实和理由：一审判决适用证据规则、认定事实和适用法律不当。一、张学超应承担举证不能的责任。在一审审理过程中，张学超不认可刘东提供的诚炬审字[2019]第1057号专项审计报告，但却拒不要求重新审计。刘东提供了专项审计报告已经证明了刘东的财产独立于美膳坊公司，刘东的举证责任已经完成。张学超如果不认可该审计报告，应该申请重新审计，因为美膳坊公司的账簿是正常的。张学超拒不要求审计，等于放弃了举证的权利，应当承担举证不能的责任。二、一审判决以应付账款来否定审计报告是错误的。因张学超没有提供相应的发票而没有入账。该款项相关凭证的经手人并未交给财务而是作为证据拿去诉讼，经手人称已经交给法院。因没有相关的原始凭证，所以在财务账簿上没能体现。但是，该应收款项并不能证明刘东的财产不独立于美膳坊公司。三、美膳坊公司从成立到经营再到破产，刘东从未参与，工商记载的所谓签字都不是刘东本人签字，相关费用也不是刘东缴纳的，经营活动包括诉讼活动都不是刘东参与的。刘东不是美膳坊公司的实际经营者，只是挂名股东。因此美膳坊公司的债权债务和刘东无任何关系。

张学超辩称，同意一审判决，不同意刘东的上诉请求及理由。

美膳坊公司述称，同意刘东的上诉意见。

刘东向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）京0106民初执异527号民事裁定书；2.不予追加刘东为（2013）丰执字第06003号案件的被执行人；3.本案诉讼费由张学超、美膳坊公司承担。

一审法院认定事实：张学超与美膳坊公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2013年4月19日作出（2013）丰民初字第01390号民事判决书，该判决书主文确定：“被告北京美膳坊餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内给付原告张学超货款20万元”。后美膳坊公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2013年5月23日作出（2013）二中民终字第08586号民事调解书，该调解书确定：一、北京美膳坊餐饮管理有限公司给付张学超货款20万元（其中10万元于2013年7月1日之前给付，余款10万元于2013年8月1日之前给付）；如北京美膳坊餐饮管理有限公司未按前述约定期限足额履行给付义务，则双方均按一审法院判决执行。

2013年7月16日，张学超向一审法院申请强制执行，一审法院依法受理，执行案号为（2013）丰执字第06003号。执行过程中，因未查询到被执行人美膳坊公司可供执行的财产，申请执行人亦未能提供被执行人可供执行的财产线索，一审法院于2013年12月13日作出（2013）丰执字第06003-2号执行裁定书，裁定一审法院（2013）丰执字第06003号案本次执行程序终结。

随后，张学超向一审法院申请追加刘东为（2013）丰执字第06003号案件的被执行人。一审法院于2019年6月17日作出（2019）京0106执异527号执行裁定书，裁定：“一、追加刘东为一审法院（2013）丰执字第06003号案件的被执行人；二、刘东应于本裁定生效之日起七日内，在北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第08586号民事调解书确定的北京美膳坊餐饮管理有限公司应向张学超履行义务的范围内，承担连带清偿责任。”刘东不服上述执行裁定书，于2019年7月1日提起本案执行异议之诉。

一审法院另查，美膳坊公司成立于2010年11月30日，注册资本10万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），2018年4月23日，美膳坊公司被北京市工商行政管理局丰台分局吊销营销执照。自美膳坊公司成立至今，刘东一直为美膳坊公司唯一股东。

一审庭审中，刘东向一审法院提交北京诚炬会计师事务所接受美膳坊公司委托于2019年5月20日出具的美膳坊公司诚炬审字[2019]第1057号专项审计报告，意在证明刘东作为美膳坊公司一人股东，其个人财产独立于公司财产，未有个人财产与公司财产发生混同的情形。该审计报告对美膳坊公司2010年11月30日-2014年12月31日运营及清偿债权债务期间的公司财务状况进行了审计，结论为：“经审计，公司按照企业会计制度建账核算，运营期间业务正常，刘东担任一人股东期间，其个人财产独立于公司财产，未发现公司个人财产与公司财产发生混同的情形。”张学超对该份审计报告不予认可并认为该份审计报告所依据的记账凭证、账户、经济合同只是刘东单方提交，难以确定真实性、完整性。本案审理期间，张学超虽主张审计报告为刘东单方委托，但并不要求重新审计，刘东对张学超的质疑不予认可，但也不要求重新审计。

一审法院再查，案外人北京华豫金诚销售有限公司（以下简称华豫金诚公司）与美膳坊公司曾因买卖合同纠纷诉至一审法院，一审法院于2013年10月14日作出（2013）丰民初字第16227号民事调解书且该文书现已发生法律效力。华豫金诚公司于该次诉讼中起诉美膳坊公司支付货款，后双方就调解达成一致意见，该调解书载明：“北京美膳坊餐饮管理有限公司给付北京华豫金诚销售有限公司货款133050元（于2013年11月20日前给付50000元，于2013年12月31日前给付83050元）”。

一审法院认为，本案的争议焦点在于刘东作为美膳坊公司的唯一股东，其个人财产是否独立于公司财产，其作为本案原告和执行案件异议人是否有充分证据证明其个人财产独立于公司财产。

刘东在一审中当庭提交了北京诚炬会计师事务所诚炬审字[2019]第1057号专项审计报告，用以证明美膳坊公司财产与其个人财产未发生混同，该审计报告亦是刘东在一审庭审中提交的赖以证明其财产独立的唯一直接证据。该审计报告的结论虽为“经审计，公司按照企业会计制度建账核算，运营期间业务正常，刘东担任一人股东期间，其个人财产独立于公司财产，未发现公司个人财产与公司财产发生混同的情形”，但审计报告所作出的客观准确的结论应建立在客观真实的财务数据资料之上。该审计报告在公司财务状况一项对公司资产负债情况一栏列表载明：“2013年末美膳坊公司应付账款为290001.88元”，而根据已生效的（2013）二中民终字第08586号调解书和（2013）丰民初字第16227号民事调解书，即已分别确定美膳坊公司于2013年会计年度应给付张学超和案外人华豫金诚公司货款200000元和133050元。上述两笔款项均属当年应付未付，因此该两笔款项均应计入2013年末应付账款。而上述两笔款项金额之和已超审计报告所载当年年末应付账款的290001．88元，故该审计报告内容与客观事实存在矛盾之处，未能体现审计报告所应具备的客观性、真实性和完整性。该审计报告的审计结论，一审法院不予采纳。因此刘东依诚炬审字[2019]第1057号美膳坊公司的专项审计报告以证明其作为美膳坊公司一人股东个人财产与美膳坊公司财产相互独立，证据不足。其诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十二条、第三十三条之规定判决：驳回刘东的诉讼请求。

二审中，刘东提交落款日期均为2010年6月14日的收条2张，用以证明美膳坊公司的转让、房租等费用均不是刘东交的，刘东没有参与美膳坊公司经营。张学超认可上述2份证据的真实性，但不认可关联性，认为这些钱都是美膳坊公司成立之前的事情，与本案无关。美膳坊公司对证据的意见同刘东的意见。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。刘东无正当理由未在本案一审审理期间提交上述证据材料，且上述证据材料与本案基本事实无关，本院不作为二审程序中的新证据采纳。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。刘东作为美膳坊公司的唯一自然人股东，对于其财产与公司财产不存在混同负有举证责任，否则应当按照上述规定对美膳坊公司债务承担连带责任。

我国公司法对一人有限责任公司专门规定了年度法定审计制度。根据《中华人民共和国公司法》第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”的规定，如果一人有限责任公司存在未依法进行年度财务会计审计的情况，则其违反了法律规定的强制性义务，足以令人对其股东的个人财产是否独立于公司财产产生合理怀疑。本案中，美膳坊公司2010年至2014年度审计报告作出时间为2019年，不符合《中华人民共和国公司法》第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计”的相关规定。

另查，本院作出的（2013）二中民终字第08586号民事调解书和北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第16227号民事调解书内容并未在上述审计报告中有所体现，可以认定，审计报告内容与客观事实存在不符、矛盾之处。且，刘东无法提交美膳坊公司2014年度之后的审计报告。美膳坊公司账目缺乏完整性，无法真实、完整的反映公司实际经营的情况。

根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，综合上述事实，一审法院认定刘东未能提供充分证据证明其个人财产与公司财产不存在混同的事实正确，本院予以维持。

综上所述，刘东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70元，由刘东负担。

本判决为终审判决。